Il rimedio del ricorso avverso il silenzio dell’amministrazione ex art. 2, comma 5, L. 241/90

Il Consiglio di Stato affronta i problemi posti dal silenzio-inadempimento della pubblica amministrazione.
 
Il Consiglio di Stato ha avuto modo, con le decisioni n. 1873 e 2159/2008, di chiarire ed interpretare la portata del rimedio previsto dall’art. 2, comma 5, L. 241/90, per i casi in cui la pubblica amministrazione non risponda ad una istanza proposta dal cittadino quando non sia previsto il meccanismo del silenzio assenso. L’art. 2 della L. 241/90 è stato, da ultimo, riformulato dalla L. n. 15/2005 e dal D.L. n. 35/2005. In particolare il comma 5 del suddetto articolo prevede che “salvi i casi di silenzio assenso, decorsi i termini di cui ai commi 2 o 3, il ricorso avverso il silenzio dell’amministrazione, ai sensi dell’articolo 21-bis della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, può essere proposto anche senza necessità di diffida all’amministrazione inadempiente, fintanto che perdura l’inadempimento e comunque non oltre un anno dalla scadenza dei termini di cui ai predetti commi 2 o 3.” Il comma dell’articolo 2 poi prosegue specificando che “il giudice amministrativo può conoscere della fondatezza dell’istanza.”, nonché che “è fatta salva la riproponibilità dell’istanza di avvio del procedimento ove ne ricorrano i presupposti”. Le due decisioni del Consiglio di Stato hanno enunciato importanti principi applicabili appunto al ricorso al giudice amministrativo per i casi di silenzio-inadempimento da parte della pubblica amministrazione. In particolare, con la sentenza n. 1873/2008, il Consiglio di Stato ha chiarito che, ai sensi dell’articolo 2, comma 5, della legge 241/1990, il giudice amministrativo può esercitare il potere di cognizione (ossia l’accertamento dei requisiti necessari e sufficienti per l’accoglimento dell’istanza rimasta priva di risposta), solo quando l’istante abbia sollecitato l’emanazione di un provvedimento vincolato, e cioè quando una sola sia la soluzione conforme all’ordinamento e l’amministrazione non abbia emanato il dovuto atto. Diversamente, il giudice amministrativo non può procedere a tale esame, quando si tratti di mancato esercizio di potere discrezionale da parte della P.A., in quanto “in sede giurisdizionale di legittimità non si può assolutamente sostituire la indefettibile valutazione dell’autorità amministrativa”, non potendo il giudice “formulare alcuna valutazione sugli interessi pubblici che l’amministrazione intende soddisfare”. Nella decisione è stato poi specificato che non è ammissibile proporre la domanda di risarcimento del danno nell’ambito del rito speciale previsto dall’art. 21-bis della L. n. 1034/71, poiché tale procedimento è stato riservato appunto unicamente alle impugnazioni del silenzio serbato dalla P.A. su istanza. Non è quindi possibile, con tale procedimento, proporre alcuna altra domanda, se non quella relativa all’inerzia ingiustificata della pubblica amministrazione. Con la sentenza n. 2159/2008, il giudice amministrativo ha precisato che, ai sensi dell’art. 2, comma 5 citato, il legislatore ha dato al giudice la facoltà e non l’obbligo di procedere all’esame della fondatezza dell’istanza proposta dal privato. Una tale valutazione può avvenire nelle ipotesi di manifesta fondatezza dell’istanza, quando si tratti di provvedimenti amministrativi “dovuti o vincolati” in cui non c’è da compiere alcuna scelta discrezionale. La valutazione da parte del giudice amministrativo può inoltre avvenire nei casi di manifesta infondatezza della istanza, dal momento che sarebbe del tutto diseconomico obbligare la P.A. a provvedere quando sicuramente l’atto richiesto non potrà che essere di rigetto. In ogni caso, quando l’amministrazione provveda in corso di giudizio, il giudice, venendo meno l’esigenza di certezza sottesa alla ratio dell’art. 21-bis L. n. 1034/71, dovrà esclusivamente prenderne atto, adottando le conseguenti statuizioni processuali (ad esempio dichiarare cessata la materia del contendere). In tale caso al giudice è inibita ogni valutazione circa la fondatezza della pretesa sostanziale, dato che il richiedente, insoddisfatto, potrà impugnare il provvedimento adottato dalla P.A. ed analizzarne così la legittimità. (D.A. per NL)
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