DTT, CdS dà altra mazzata all’impalcatura LCN Agcom annullando la controversa delibera 237/13/CONS ed il relativo piano

Con sentenza n. 6021/2013, depositata in data 16 dicembre 2013, il Consiglio di Stato ha accertato l’inottemperanza dell’Agcom al giudicato formatosi sulla sentenza dello stesso Consiglio di Stato n. 4660/2012 (con la quale era stata annullata la delibera Agcom n. 366/10/CONS con il relativo Piano LCN).

Con il medesimo provvedimento (testo integrale in calce alla presente), il CdS ha altresì dichiarato la nullità della delibera Agcom n. 237/13/CONS e il relativo II Piano Lcn nella “misura in cui ha disposto la assegnazione dei numeri 8 e 9 del sistema Lcn a canali generalisti ex analogici” ed ha nominato un commissario ad acta per adottare i provvedimenti necessari. La situazione della numerazione automatica dei canali rimane quindi congelata sullo status quo e lo rimarrà probabilmente per molto tempo.  Marco Rossignoli, coordinatore dell’associazione di tv locali Aeranti-Corallo ha così commentato la vicenda: “La decisione del Consiglio di Stato conferma la sussistenza di rilevanti criticità nell’impianto della delibera Agcom n. 237/13/CONS. Giudichiamo molto negativamente l’intero impianto di quest’ultima delibera in quanto lo stesso è fortemente penalizzante per le tv locali, alle quali sono stati drasticamente ridotti gli spazi nel 1° e nel 2° arco di numerazione (quelli più importanti). Attendiamo – ha proseguito il sindacalista – le decisioni del Tar Lazio, al quale hanno proposto ricorso decine di imprese televisive locali per chiedere l’annullamento della delibera Agcom n. 237/13/CONS relativamente a tutte le posizioni dell’emittenza locale. E’ anche auspicabile una soluzione legislativa della problematica che dia certezza alle imprese. In mancanza di tale certezza – ha concluso Rossignoli – le imprese non possono, infatti, programmare in alcun modo la propria attività”. (M.L. per NL)
 

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7750 del 2012, proposto da: 
Telenorba S.p.A., rappresentata e difesa dagli avv. Aldo Loiodice ed Isabella Loiodice, con domicilio eletto presso Loiodice & Partners Studio Legale Associato in Roma, via Ombrone, 12/B; 

contro

Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni, Ministero dello Sviluppo Economico, rappresentati e difesi per legge dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12; 

nei confronti di

Telecom Italia Media S.p.A., rappresentata e difesa dagli avv. Francesca Pace, Luca Sabelli, Beniamino Caravita di Toritto, con domicilio eletto presso Beniamino Caravita di Toritto in Roma, via di Porta Pinciana, 6; 
MTV Italia s.r.l., rappresentato e difeso dagli avv. Beniamino Caravita di Toritto, Luca Sabelli, Francesca Pace, con domicilio eletto presso Beniamino Caravita di Toritto in Roma, via di Porta Pinciana, 6; 
All Music S.p.A., rappresentata e difesa dall’avv. Federico Sorrentino, con domicilio eletto presso Federico Sorrentino in Roma, Lungotevere delle Navi 30;
Tbs Television Broadcasting System S.p.A., Associazione Confconsumatori;
e nei confronti degli ulteriori soggetti cui il contraddittorio è stato esteso per pubblici proclami in adempimento dei decreti monocratici 5 novembre 2012 n. 2835 e 9 novembre 2012 n. 2838, e dell’ordinanza collegiale n. 2698/2013;

e con l’intervento di

ad opponendum:
La7 Srl, rappresentata e difesa dagli avv. Beniamino Caravita di Toritto, Domenico Ielo, Cristina Mezzabarba, con domicilio eletto presso Franco Bonelli in Roma, via Salaria 259; 

per l’ottemperanza

della sentenza del CONSIGLIO DI STATO – SEZ. III n. 04660/2012, resa tra le parti, concernente la delibera AGCOM n. 366/2010 di approvazione del Piano numerazione automatica canali televisione digitale terrestre

 

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati , nonché i motivi aggiunti con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni e di Ministero dello Sviluppo Economico e di Telecom Italia Media S.p.A. e di MTV Italia S.R.L. e di All Music S.p.A.;

Visti i decreti monocratici n.2835 e n. 2838/2013, con cui è stata disposta a carico della ricorrente l’integrazione del contraddittorio per pubblici proclami nella forma semplificata dell’inserimento dei dati identificativi del giudizio sul sito istituzionale dell’AGCOM, cui la ricorrente ha adempiuto correttamente;

Vista l’ordinanza collegiale 17 maggio 2013 n. 2698 che, a seguito della proposizione dei motivi aggiunti, ha disposto di nuovo l’integrazione del contraddittorio, per pubblici proclami con specifiche modalità semplificate, a carico di Telenorba, che ha puntualmente adempiuto;

Viste le memorie difensive;

Visto l ‘art. 114 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 12 settembre 2013 il Cons. Lydia Ada Orsola Spiezia e uditi per le parti gli Avvocati Loiodice Aldo, Loiodice Isabella, Caravita di Toritto, Pace, Sabelli, Sorrentino, Ielo e l’Avvocato dello Stato Caselli;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

FATTO e DIRITTO

1.Con delibera n. 366/2010 l’AGCOM adottò il Piano di numerazione automatica dei canali della televisione digitale terrestre, assegnando i numeri da 1 a 10 ai canali generalisti nazionali ex analogici ed i numeri da 10 a 19 alle emittenti private locali; tale Piano, però, fu annullato con sentenza del Consiglio di Stato n. 4660/2012 in parte qua, per violazione dell’art. 32 d.lgs. n. 177/2005 e s.m. (testo unico dei servizi di media audiovisivi e radiofonici, citato anche come TUSMAR) e per difetto di istruttoria ed errore nei presupposti, nella misura in cui assegnava ai canali generalisti nazionali ex analogici i numeri 7, 8 e 9 secondo il sistema LCN ; dall’annullamento per difetto di istruttoria scaturiva “l’obbligo della AGCOM di ripronunciarsi sull’assegnazione dei numeri dei canali in questione a seguito di una nuova indagine sulle abitudini e preferenze degli utenti da condursi con adeguati criteri che garantiscano univocità di dati ed omogeneità di elementi di comparazione”( C d S n. 460/2012, pag16).

Al dichiarato fine di dare ottemperanza alla sentenza citata, l’AGCOM con delibera n.442/2012 ha sottoposto a consultazione pubblica lo schema del Nuovo Piano di numerazione automatica dei canali della TDT- Televisione Digitale terrestre e poi (a conclusione di una procedura di cottimo fiduciario avviato con delibera n.427/2012) ha affidato all’Istituto Piepoli una nuova indagine sulle abitudini e preferenze degli utenti .

Quindi, preso atto dei contributi pervenuti dalla consultazione pubblica e dal sondaggio Piepoli, AGCOM ( nell’esercizio del potere di revisione di cui all’art. 32, comma 2, lett. f, del testo unico dei servizi di media audiovisivi e radiofonici) ha valutato anche la evoluzione intervenuta nel contesto del mercato successivamente all’ adozione del Piano LCN del 2010 ed, infine, con delibera 21 marzo 2013 n. 237 ha adottato il Nuovo Piano di Numerazione Automatica dei canali della Televisione Digitale Terrestre-TDT , allegato A alla delibera medesima.

1.1.Ritenendo che AGCOM con la delibera n.442/2012 non avesse dato corretta esecuzione alla sentenza n. 4660/2012, Telenorba spa , con ricorso notificato il 23 ottobre 2012 (ad AGCOM e ad alcune emittenti contro interessate) ha instaurato un giudizio di ottemperanza, chiedendo che a carico di AGCOM sia accertata la violazione/elusione del giudicato formatosi sulla sentenza Consiglio di Stato n. 4660/2012 e, dichiarata nulla in parte qua la delibera AGCOM n. 442/2012, quanto agli artt. 4 e 5 dello schema di Piano TLC, siano determinate altresì le modalità di espletamento della nuova indagine sulle abitudini e preferenze degli utenti e sia imposto ad AGCOM di esibire la delibera n. 427/2012, che ha disposto la nuova indagine, e di consentire agli interessati di partecipare alle operazioni dell’indagine medesima.

1.2.Con decreti presidenziali 5 novembre 2012 n. 2835 e 9 novembre 2012 n. 2838 Telenorba è stata autorizzata ad integrare il contraddittorio per pubblici proclami mediante l’inserimento di dati essenziali del giudizio sul sito istituzionale AGCOM ed ha adempiuto all’onere, depositando la documentazione relativa.

Si è costituita in giudizio AGCOM che, preliminarmente eccepita l’inammissibilità (sotto diversi profili) del ricorso per la asserita inottemperanza alla sentenza in epigrafe, nel merito ne ha chiesto, comunque, il rigetto.

Si sono costituite in giudizio MTV Italia srl e All Music spa, che preliminarmente hanno eccepito l’inammissibilità del ricorso per profili analoghi a quelli eccepiti da AGCOM ( natura endoprocedimentale della delibera AGCOM n. 442/2012 e pendenza di ricorsi per revocazione della sentenza n. 4660/2012 proposti da Telecom Italia Media, MTV e All Music) e nel merito ne hanno chiesto, comunque, il rigetto .

1.3.Nelle more del giudizio, visto che AGCOM con delibera 21 marzo 2013 n.237/2013 ha adottato il Nuovo Piano di numerazione automatica dei canali , Telenorba spa, con motivi aggiunti al ricorso R.G. n. 7750/2012 (qualificati “Istanza- ricorso per l’esecuzione della sentenza n. 4660/2012” e notificati il 12 aprile 2013 ad AGCOM e ad altre emittenti), ha insistito per far dichiarare che la delibera AGCOM n. 23772013 comportava la violazione/elusione della sentenza n. 4660/2012 con la conseguente inefficacia/nullità in parte qua della delibera medesima e del relativo Nuovo Piano LCN ( allegato A), limitatamente alla assegnazione delle posizioni 7, 8 e 9 ad emittenti nazionali; ha chiesto – altresì- che questo Consiglio disponga direttamente almeno l’assegnazione alle emittenti locali delle posizioni 8 e 9 nell’ambito del sistema LCN ovvero, in subordine, adotti le misure opportune per dare esecuzione alla sentenza in epigrafe, nominando un commissario ad acta che – in sostituzione di AGCOM –effettui le correzioni al Piano con riguardo alla assegnazione alle emittenti locali almeno delle posizioni 8 e 9 del telecomando.

1.4.Con memoria aprile 2013 MTV ha pregiudizialmente eccepito l’inammissibilità dei motivi aggiunti al ricorso per l’ottemperanza, rilevando che in realtà, in primo luogo, AGCOM avrebbe esercitato un potere regolamentare nuovo in quanto afferente l’assegnazione della numerazione nell’attuale contesto interamente digitalizzato e che , pertanto, non si tratterebbe di una mera riedizione di un potere già esercitato, ma di una nuova ponderazione comparativa degli interessi; ne deriverebbe, in secondo luogo, che il ricorrente avrebbe dovuto azionare la pretesa illegittimità del Nuovo Piano con un nuovo ricorso in sede di giurisdizione esclusiva , e non instaurando un giudizio per la inottemperanza alla sentenza che aveva annullato il precedente Piano LCN; sempre in via preliminare, poi, MTV ha contestato la sussistenza dei presupposti dell’inottemperanza, in quanto AGCOM nel Nuovo Piano avrebbe rilevato correttamente le preferenze degli utenti ( analizzando elementi omogenei); infine, in via subordinata, MTV ha chiesto il rigetto dei motivi aggiunti in quanto infondati contro deducendo alle censure formulate da Telenorba con riguardo sia alla conduzione dei sondaggi sulle abitudini e preferenze degli utenti da parte dell’Istituto prescelto sia alla considerazione dei dati relativi al “ricordo” degli utenti sia alla prospettata conferma della assegnazione del numero 8 del telecomando ad MTV .

Argomentazioni e conclusioni analoghe a quelle di MTV Italia srl sono state sviluppate da Telecom Italia Media spa con memoria del maggio 2013.

1.5.Con memoria del maggio 2013 anche AGCOM ha preliminarmente eccepito l’inammissibilità dei motivi aggiunti, in quanto Telenorba in sede di ottemperanza avrebbe censurato le nuove scelte di merito effettuate da AGCOM a seguito di una nuova istruttoria ( che aveva emendato i vizi di istruttoria indicati nella sentenza del Consiglio di Stato ), mentre avrebbe dovuto impugnare il Nuovo Piano con una autonoma azione di annullamento; nel merito, poi, dopo aver rilevato che AGCOM – comunque- poteva riesercitare il potere regolatorio a seguito delle risultanze di una nuova istruttoria, ha concluso nel senso della insussistenza della pretesa inottemperanza AGCOM alla sentenza n. 4660/2012 e, quindi, ha chiesto il rigetto del ricorso perché infondato.

1.6.Con atto di costituzione ed intervento del maggio 2013 anche La7 s.r.l., dopo aver preliminarmente eccepito l’inammissibilità dei motivi aggiunti per profili analoghi a quelli già enucleati da AGCOM ed MTV, poi in via subordinata e gradata ha chiesto che i motivi aggiunti siano respinti per la infondatezza delle censure in punto di fatto e di diritto.

1.7.Anche All Music spa, con memoria presentata nel maggio 2013, dopo aver eccepito l’incompletezza del contraddittorio a quella data, ha rilevato l’infondatezza della domanda avanzata da Telenorba affinché questo Collegio proceda direttamente alla assegnazione alle emittenti locali almeno dei numeri 8 e 9 della numerazione automatica dei canali e poi ha controdedotto anche sulla pretesa illegittimità della istruttoria relativa alle abitudini e preferenze degli utenti, come prospettata dalla ricorrente, nonché sull’illegittimo esercizio – in occasione della esecuzione della sentenza di annullamento- del potere di revisione del Piano LCN del 2010, insistendo per il rigetto dei motivi aggiunti in quanto inammissibili ed infondati sotto più profili.

1.8.Infine, con due memorie del maggio 2013, Telenorba ha – dapprima- riepilogato le domande e le argomentazioni illustrate con il ricorso per l’ottemperanza e con l’istanza motivi aggiunti, insistendo nelle sue conclusioni, e, poi, ha puntualmente replicato alle avverse controdeduzioni ed eccezioni , rilevando –altresì- la tardività della memoria depositata da AGCOM in data 2 maggio 2013 in vista della camera di consiglio del 15 maggio 2013.

Ciascuna delle controparti ha replicato , sempre nel maggio 2013, alle memorie della ricorrente.

1.9.In particolare MTV nella memoria 3 maggio ha, altresì, eccepito l’inammissibilità nel giudizio di ottemperanza della domanda di Telenorba volta a contestare la attribuzione del canale 8 a MTV in qualità di emittente generalista nazionale ex analogica: a suo dire ( in adesione alla tesi di AGCOM) la statuizione della sentenza n. 4660/2012, che pone in dubbio la natura di emittente generalista in capo a MTV, non assumerebbe rilievo autonomo in quanto appare strettamente correlata alla rilevata carenza di istruttoria nella adozione del Piano LCN 2010; perciò non sarebbe configurabile in capo ad AGCOM un “obbligo di adeguamento”; in ogni caso, poiché la verifica dei requisiti per l’inclusione di MTV nella categoria dei canali generalisti nazionali sarebbe espressione della discrezionalità tecnica di AGCOM, in tale ambito andrebbe, comunque, escluso che il Giudice amministrativo possa sostituire le proprie valutazioni a quelle operate da AGCOM; nel merito,poi, MTV ha rappresentato che AGCOM nella delibera di adozione del nuovo Piano 2013, al par. 4.4, aveva fornito elementi idonei ad eliminare ogni incertezza circa la legittimità delle assegnazione a MTV della posizione 8 sul telecomando e che l’indagine Piepoli svolta nel 2013 con riferimento al contesto digitale era “ certamente idonea ad estrinsecare le abitudini e le preferenze degli utenti” .

19.1.Con ordinanza collegiale n. 2698/2013 questa Sezione ha disposto a carico di Telenorba l’integrazione del contraddittorio per i motivi aggiunti nei confronti di tutti i fornitori di servizi audiovisivi interessati alla assegnazione delle posizioni del nuovo Piano di numerazione automatica dei canali della DTT , autorizzando la notifica mediante pubblici proclami con le modalità semplificate indicate e prescrivendo ad AGCOM ed al Ministero dello Sviluppo Economico di inserire sulla home page del rispettivo sito internet istituzionale lo stesso avviso pubblicato dalla ricorrente sulla G.U.R.I.; le parti hanno adempiuto, depositando la relativa documentazione.

Infine, in vista della trattazione della causa in data 12 luglio 2013, sia Telenorba sia le controparti La 7, Telecom Italia Media ed MTV, puntualizzando alcuni dei profili trattati, hanno insistito ciascuna nelle proprie conclusioni .

Rinviata la trattazione della causa dal 12 luglio 2013 (a seguito della adesione – da parte di alcuni dei difensori costituiti- alla astensione indetta dall’Organismo unitario della Avvocatura italiana dal 8 al 16 luglio 2013) al 12 settembre 2013, alla camera di consiglio tenuta nella suddetta data, uditi i difensori presenti per le parti, la causa è passata in decisione.

2.In diritto la controversia concerne la dedotta inottemperanza di AGCOM alla sentenza di questa terza Sezione CdS n. 4660/2012 passata in giudicato, che ha annullato in parte qua il Piano di numerazione automatica dei canali della televisione digitale terrestre- DTT, Piano LCN, adottato da AGCOM con delibera n. 366/2010 (con i connessi decreti Ministero Sviluppo 22 e 24 novembre 2010).

L’annullamento concerne la assegnazione ai canali generalisti nazionali ex analogici dei numeri LCN 7-8 e 9 , per difetto di istruttoria e violazione dell’art. 32 del D. LGS n. 177/2005,in quanto gli esiti dell’indagine condotta nel 2010 per accertare le preferenze e le abitudini degli utenti ( al fine di assegnare automaticamente i numeri dei canali) non risultavano suffragati da corrispondente ed univoco riscontro.

Come rileva la sentenza, i dati raccolti non risultavano univoci e , per altro verso, i risultati del sondaggio erano fuorvianti poiché assommavano elementi disomogenei: infatti il sondaggio era stato svolto indistintamente sia nelle 6 regioni già ricadute all’epoca nello switch off, con la conseguente sintonizzazione incontrollata dei canali sul telecomando, sia in quelle ancora ad irradiazione con tecnica analogica con la conseguente possibilità per l’utente di scegliere manualmente la sintonizzazione dei canali sul telecomando .

Al fine di eliminare il rilevato difetto di istruttoria la sentenza disponeva che AGCOM doveva compiere una “ nuova indagine sulle abitudini e preferenze degli utenti” ( Cds n. 4660/2012, pag . 16), al fine di adottare un nuovo Piano LCN emendato dal vizio istruttorio .

2.1.Venendo alla vicenda processuale, in primo luogo, va dichiarato improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse l’atto introduttivo del giudizio di ottemperanza ( presentato avverso lo schema di Piano proposto da AGCOM a consultazione pubblica con delibera n.442/2012 e gli atti connessi) , poiché nel corso del giudizio, perfezionatasi la consultazione pubblica e compiuto il sondaggio, AGCOM con delibera n. 237/2013 ha adottato il nuovo Piano LCN, che- a sua volta- è stato censurato da Telenorba per violazione di giudicato con motivi aggiunti (ritualmente notificati alle controparti costituite), chiedendone – tra l’altro- l’annullamento in parte qua per quanto di interesse.

In secondo luogo, quanto ai motivi aggiunti, risulta superata anche l’eccezione di difetto del contraddittorio (sollevata da alcune delle controparti), visto che Telenorba- a seguito di ordinanza collegiale 17 maggio 2013 n. 2698 – ha integrato il contraddittorio nei confronti di tutti i fornitori di servizi audiovisivi irradianti programmi per la TDT (mediante pubblici proclami e con le specifiche ulteriori modalità informatiche indicate dal Collegio), depositando la relativa documentazione.

Risulta superata anche l’eccezione di tardività sollevata da Telenorba nei confronti della memoria depositata da AGCOM il 2 maggio 2013, in vista della camera di consiglio del 17 maggio 2013, atteso che – a causa della disposta integrazione del contraddittorio- la causa è stata poi trattata in altra data successiva.

2.2. Sempre in via preliminare, quanto alla tecnica redazionale, il Collegio ritiene utile rappresentare che, poiché le varie parti del giudizio hanno illustrato ripetutamente le proprie argomentazioni in veri e propri cicli di memorie difensive, per esigenze di semplicità espositiva solo alcune memorie saranno richiamate specificamente in motivazione nell’implicito presupposto che le medesime sono idonee a rappresentare esaurientemente i vari aspetti delle tesi contrapposte e che il Collegio, nel trarre le sue conclusioni, comunque, ha tenuto conto sia delle argomentazioni contenute in tutti gli atti difensivi, anche se non espressamente richiamati, sia dei dati desumibili da tutti i documenti esibiti .

2.3.Ciò premesso, sempre preliminarmente va esaminata l’eccezione di inammissibilità del ricorso e dei motivi aggiunti , sollevata da AGCOM e da alcune delle controparti : a loro avviso mentre le censure in ordine alla riedizione del potere regolatorio ed al superamento delle carenze istruttorie del vecchio Piano LCN rientrerebbero nell’ambito del giudizio di ottemperanza, non altrettanto potrebbe dirsi per le scelte di merito compiute da AGCOM nel nuovo Piano nell’esercizio della propria discrezionalità tecnica basata su una nuova istruttoria; queste scelte non andrebbero censurate da Telenorba in sede di esecuzione della sentenza passata in giudicato , ma mediante una azione di annullamento formulata in un autonomo giudizio impugnatorio.

Ad avviso di MTV , poiché “AGCOM ha esercitato un potere regolamentare nuovo in quanto afferente l’assegnazione della numerazione nell’attuale contesto interamente digitalizzato” ( memoria per la camera di consiglio 17 maggio 2013 pag .17), ne discenderebbe, sul piano del rito, che l’azione radicata da Telenorba è doppiamente inammissibile sia perché difettano i presupposti della mancata ottemperanza sia perché il nuovo Piano LCN doveva essere censurato con un nuovo giudizio di legittimità.

Inoltre, ad avviso di All Music spa ( memoria 30 aprile 2013 , pag .8), Telenorba, preso atto che AGCOM aveva esercitato contestualmente il potere di rinnovazione del Piano LCN annullato e quello di revisione periodica ex art. 32, comma 2, lett. f, TUSMAR, avrebbe dovuto impugnare tempestivamente la delibera 4 ottobre 2012 n. 442( recante lo schema di Piano) con un giudizio di cognizione innanzi al TAR, e non rivolgersi al giudice dell’ottemperanza a termini di impugnazione ormai scaduti.

2.4.Inoltre, ad avviso di ALL Music, poiché AGCOM ha l’obbligo di adottare provvedimenti pianificatori adeguati alla situazione attuale del mercato, la stessa Autorità, nel porre in essere la nuova pianificazione LCN, avrebbe il parallelo obbligo di tener conto dei mutamenti dell’assetto concorrenziale nel frattempo intervenuti ; pertanto la impugnazione del nuovo Piano LCN ( adottato da AGCOM nell’esercizio del potere di revisione periodica) non produrrebbe alcuna utilità per la ricorrente Telenorba.

2.5. Le eccezioni di inammissibilità del ricorso/ motivi aggiunti per l’ottemperanza proposto da Telenorba non appaiono condivisibili.

Infatti in esecuzione della sentenza n. 4660/2012 AGCOM avrebbe dovuto “ripronunciarsi sulla assegnazione dei numeri ai canali in questione (cioè 7, 8 e 9) a seguito di una nuova indagine sulle abitudini e preferenze degli utenti da condursi con adeguati che garantiscano univocità di dati ed omogeneità di elementi di comparazione”.

Invece AGCOM, nell’adottare il nuovo Piano LCN con la delibera n. 237/2013 a seguito della nuova istruttoria (su cui il Collegio si soffermerà più innanzi), ha espressamente ritenuto , non solo, di dare esecuzione alle statuizioni della sentenza n. 4660/2012, ma anche di esercitare, contestualmente ed indistintamente, anche il potere di revisione periodica del Piano LCN “ in base allo sviluppo del mercato” attribuitole dal citato art. 32, comma 2, lett. f, del TUSMAR.

In tal guisa, però, AGCOM non ha dato esatta ottemperanza alle statuizioni della sentenza n. 460/2012, in quanto il potere di revisione del Piano LCN attiene all’esercizio del potere regolamentare/dispositivo di AGCOM e, quindi, ha natura ontologicamente differente dall’obbligo di riedizione del potere regolatorio mediante l’adozione di un nuovo Piano LCN (emendato dai vizi istruttori rilevati dalla sentenza ) al fine di dare esecuzione alla specifica statuizione della sentenza n.4660/2012.

Infatti, nella rinnovata istruttoria di AGCOM, in realtà l’indagine doveva ricostruire la situazione delle preferenze ed abitudini degli utenti come era nel 2010, all’epoca del precedente sondaggio, per la semplice ragione che alcune disposizioni del primo Piano LCN ( annullato in parte qua) vanno sostituite in parte qua ex tunc con diverse disposizioni, che regolino l’assegnazione automatica del numero dei canali “nel rispetto delle preferenze e delle abitudini” che avevano nel 2010 gli utenti , come dispone l’art. 32, comma 2, lett.b, TUSMAR.

Quindi, nel 2013, AGCOM, per ottemperare alla sentenza n. 4660/2012, doveva provvedere ora per allora alla nuova numerazione automatica dei canali della TDT, sostituendo le disposizioni annullate con altre adottate a seguito dei risultati della “nuova indagine sulle abitudini e preferenze degli utenti da condursi con adeguati criteri”( come dispone la sentenza citata) ; in conseguenza tali disposizioni necessariamente dovevano regolare retroattivamente l’assegnazione automatica della numerazione dei canali .

2.6.Infatti, diversamente opinando, l’obbligo di ripronunciarsi, dettato dalla sentenza a carico di AGCOM, consisterebbe nel predisporre nuove prescrizioni con effetto ex nunc, mentre l’annullamento ex tunc delle disposizioni del 2010 – quanto al periodo dal 2010 fino alla adozione del nuovo Piano LCN 2013- si risolverebbe solo in una inutile dichiarazione di illegittimità delle medesime priva di qualsiasi effetto conformativo nei confronti di AGCOM: a tali conclusioni conduce la tesi delle controparti secondo le quali AGCOM, da un lato, avrebbe dovuto tener conto del contesto ormai totalmente digitalizzato, mentre, dall’altro, non avrebbe potuto adottare nuove disposizioni basate “sulla fictio che nulla sia nel frattempo mutato rispetto al 2010” ( memoria All Music 30 aprile 2013, pag 10) .

2.6.1.Inoltre, ad avviso sempre delle controparti, non sarebbero sussistenti i presupposti per dedurre l’inottemperanza della sentenza in questione, in quanto AGCOM avrebbe posto una norma giuridica nuova rispetto a quella precedente destinata a disciplinare una “fattispecie diversa”, corrispondente all’avvenuto completamento dello switch off ed alla eliminazione quasi totale del fenomeno del refreshing.

In particolare, secondo MTV, come rileva la Corte regolatrice in SS. UU. Civ. 9 novembre 2011 n. 23302, può accadere che in alcune fattispecie ( nelle more del passaggio in giudicato della sentenza) intervengano mutamenti per cui non risulti più possibile fare quel che alla data del ricorso per ottemperanza si sarebbe eventualmente potuto fare, come , per esempio, ordinare alla competente amministrazione di rinnovare il procedimento ora per allora; ne deriverebbe la insussistenza di una delle condizioni necessarie per richiedere l’ottemperanza al giudicato .

2.7.L’assunto non appare condivisibile.

Infatti il nuovo contesto fattuale, perfezionatosi nelle more della conclusione del giudizio e del passaggio in giudicato della sentenza in questione, non rappresenta motivo idoneo a giustificare la inottemperanza alle statuizioni, che imponevano di verificare quali fossero le preferenze degli utenti nel 2010: ad avviso del Collegio, nel caso di specie , non siamo in presenza di situazioni definitivamente superate, ma sussiste ancora un margine di eseguibilità della sentenza da parte di AGCOM. pur se attualmente la ricorrente ( pur in presenza di un ipotizzato esito favorevole delle verifiche istruttorie) non potrebbe –comunque- concretamente materializzare, per il periodo trascorso dal 2010 alla data del nuovo Piano LCN 2013, la mancata assegnazione di una delle posizioni LCN cui aspirava( in quanto -a suo dire -occupate fino al 2010 prima dell’avvento del sistema digitale).

Appare,infatti, evidente che ( salvi gli effetti del successivo e distinto esercizio del potere di revisione), ove la ricostruzione, ora per allora, delle preferenze degli utenti rilevabili nel 2010 avesse esito favorevole alla ricorrente, la medesima avrebbe titolo per chiedere –se non la restitutio in integrum per il tempo ormai trascorso- almeno il risarcimento per equivalente per il pregiudizio subito per la mancata assegnazione nel 2010 di una posizione di LCN in osservanza del criterio delle preferenze ed abitudini degli utenti.

In tali sensi, quindi, né il ricorso/istanza per l’ottemperanza è inammissibile né, specularmente, la ricorrente avrebbe dovuto impugnarlo con un nuovo giudizio di legittimità innanzi al competente giudice amministrativo di primo grado.

Quindi AGCOM, in osservanza all’obbligo di ottemperare, avrebbe dovuto prima ripronunciarsi ai sensi dell’art 32, comma 2, lett. b, TUSMAR (tenendo conto degli esiti del sondaggio del 2013 sulle preferenze ed abitudini degli utenti riferibili alla pregressa epoca della televisione analogica) e solo successivamente, ove ne avesse ritenuto presenti i presupposti, avrebbe potuto esercitare il potere di periodica revisione del Piano LCN in corrispondenza allo sviluppo del mercato (ai sensi dell’art. 32, comma 2, lettera f, TUSMAR), instaurando un distinto e separato procedimento .

2.8. Sotto altro profilo, poi, ad avviso di MTV ( v. memoria replica maggio 2013), il ricorso per l’ottemperanza sarebbe inammissibile anche nella misura in cui ha dedotto che il Piano LCN 2013 sarebbe in contrasto con il giudicato anche nella parte in cui prevede l’assegnazione dei numeri LCN 8 e 9 ai canali generalisti nazionali in ritenuta corrispondenza alla esistenza nel 2010 di altrettante emittenti di tale categoria.

Ad avviso di MTV , poiché nella sentenza n. 4660/2012 il tema della mancanza del carattere generalista in capo ad MTV è stato trattato solo come “argomento ex post” a conferma del complessivo difetto istruttorio, che viziava il Piano LCN 2010, “ ne deriva che in parte qua tale pronuncia è insuscettibile di generare un obbligo di adeguamento nei confronti dell’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni, con conseguente radicale inammissibilità del presente ricorso per ottemperanza” ; aggiunge, poi, MTV: “In ogni caso…non può essere revocato in dubbio come..…la definizione di canale generalista nazionale …..nonché la verifica dei requisiti per l’inclusione di MTV nell’ambito della stessa, siano espressione delle discrezionalità tecnica della Autorità Nazionale di Regolazione” ; quindi il Giudice amministrativo non potrebbe “sostituire le proprie valutazioni a quelle operate da AGCOM”.

2.9.I profili di inammissibilità eccepiti non sono sussistenti.

In argomento, per maggior chiarezza, giova premettere che Telenorba nell’appello ha riproposto i vizi di violazione dell’art. 32, comma 2, TUSMAR e di difetto di istruttoria già dedotti al TAR sia nei confronti del Piano LCN 2010 (nella parte in cui prevedeva l’assegnazione dei numeri 7, 8 e 9 del telecomando ad altrettanti canali ex analogici generalisti nazionali) sia nei confronti del decreto Min. Sviluppo 24 novembre 2010, che per la prima volta individuava in MTV e Deejay Tv le emittenti generaliste nazionali ex analogiche cui assegnava le posizioni LCN 8 e 9( ad avviso di Telenorba, emittenti tematiche o semigeneraliste); al riguardo l’appellante deduceva che la illegittimità della assegnazione delle posizioni 8 e 9 ad emittenti semigeneraliste, oltre a viziare la determina ministeriale del 24 novembre 2010, rappresentava “la dimostrazione ex post della fondatezza dei profili di illegittimità sollevati nei confronti delle delibera dell’AGCOM 366/2010/Cons”.

In particolare ( deduceva Telenorba nell’appello, pag. 12) AGCOM avrebbe dovuto prendere atto che all’epoca del passaggio al segnale digitale operavano al massimo 7 emittenti generaliste nazionali storiche, radicate nelle preferenze degli utenti e, quindi, avrebbe dovuto adottare un Piano LCN che rispecchiasse questa situazione; per altro verso, poi, nello stesso motivo di appello ( pag. 17) Telenorba deduceva la carenza istruttoria anche per vizi di metodo di rilevazione dell’indagine e per vizi di valutazione dei dati del sondaggio medesimo .

Da quanto sopra esposto deriva che, a differenza di quanto eccepisce MTV, nell’appello Telenorba deduceva il difetto di istruttoria sotto più profili e che , quanto al tema della contestata qualifica generalista di MTV e Deejay Tv, lo invocava come “dimostrazione ex post” dell’illegittimità del Piano LCN 2010 solo perché, all’epoca dell’adozione del Piano 2010, i 9 canali generalisti nazionali operativi ( cui l’art. 4 del Piano assegnava i primi 9 numeri) non erano individuabili: infatti l’assegnazione dei canali 8 e 9 a MTV e Deejay Tv era avvenuta solo nella successiva fase di attuazione del Piano e per tale ragione era stata impugnata, sotto il profilo della mancanza dei requisiti, innanzi al TAR, con apposito atto di motivi aggiunti .

2.1.1.Però. poiché all’epoca dell’appello ormai le emittenti generaliste nazionali da collocare sui numeri 8 e 9 erano state individuate dal Min. Sviluppo, Telenorba, nell’impugnare la sentenza TAR, deduceva che il carattere non generalista delle suddette emittenti non viziava solo il provvedimento ministeriale, ma in realtà valeva anche come ulteriore “dimostrazione” sopravvenuta della circostanza che nel 2010 non operavano 9 emittenti generaliste nazionali ex analogiche ( ma 7 al massimo) con la conseguente illegittimità del Piano LCN per difetto di istruttoria e dei presupposti sotto più profili.

Pertanto, esaminate tali censure, la sentenza n. 4660/2012 ( vedi pag 9 e da pag. 13 in poi) ha ritenuto la delibera AGCOM n.366/2010 e l’allegato Piano LCN illegittimi in parte qua, quanto alla censurata assegnazione ai canali nazionali generalisti ex analogici dei numeri 7-8 e 9, per violazione dell’art.32 TUSMAR , difetto di istruttoria e difetto dei presupposti; la sentenza, poi, tenendo conto della determinazione Min. Sviluppo 24 nov. 2010,, ha aggiunto che “un argomento ex post a conferma di tale difetto di istruttoria si rinviene nella stessa individuazione delle due emittenti nazionali cui la connessa determinazione del Min. Sviluppo economico del 24 novembre 2010 ha attribuito i numeri 8 e 9 del telecomando”

2.12.Né (a differenza di quanto eccepisce MTV in memoria maggio 2013) l’inserimento di MTV nella categoria delle emittenti generaliste nazionali ( ex analogiche) risulta insindacabile in sede giurisdizionale in quanto rientrerebbe nell’ambito dell’esercizio della discrezionalità tecnica di AGCOM : infatti non si tratta di sindacare il merito di una scelta fatta da AGCOM tra più soluzioni tecniche possibili, tutte adeguate a realizzare lo scopo pubblico perseguito, ma si tratta, invece, di valutare- grazie alla acquisizione di elementi istruttori adeguati- se, all’epoca dello switch off, AGCOM legittimamente abbia individuato in numero di nove le emittenti nazionali analogiche della tipologia “generalista”, operative, in conformità alla definizione data dalla stessa AGCOM nella delibera di approvazione del Piano LCN n. 366/2010 ed agli altri dati desumibili dalla normativa del settore TLC.

2.13.Pertanto, interpretate nei sensi esposti le statuizioni della sentenza n, 4660/2013 in ordine all’ampiezza delle necessità istruttorie su cui si è formato il giudicato, va disattesa l’eccezione di inammissibilità del ricorso/istanza per l’ottemperanza proposto da Telenorba nella parte in cui censura la delibera di approvazione del Piano LCN 2013 ed il Piano medesimo ( ciascuno in parte qua) anche sotto il profilo della pretesa operatività- all’epoca dello switch off- di 9 ( anziché 7) canali generalisti nazionali ex analogici operativi .

3. Nel merito il Collegio condivide le censure di elusione/violazione in parte qua del giudicato : ad avviso della ricorrente il nuovo Piano LCN 2013 solo formalmente sarebbe stato adottato (anche)in ottemperanza al giudicato, mentre in realtà AGCOM, nel ripronunciarsi nel 2013 dopo il nuovo sondaggio, non avrebbe correttamente accertato le abitudini e le preferenze degli utenti con riferimento ai tempi in cui nelle varie regioni veniva utilizzato il segnale analogico.

In primo luogo va rilevato che, come già detto, l’obbligo di AGCOM di ottemperare alla sentenza n. 4660/2012 non le consentiva di far confluire l’esercizio del potere periodico di revisione nell’ambito del procedimento di riedizione del potere di rilevazione della pregressa situazione delle preferenze degli utenti riferibile al 2010.

Sul punto alcune controparti ( come MTV, memoria aprile 2013 , pag 20) replicano che , comunque, non sussisterebbe la dedotta inottemperanza di AGCOM, in quanto la sentenza n. 4660/2012 in nessuna parte affermerebbe che la rilevazione avrebbe dovuto fondarsi “ sulle reminiscenza degli utenti della posizione del telecomando in cui erano sintonizzate le varie emittenti prima del passaggio al digitale” .

3.1.Il Collegio non condivide tale osservazione .

Infatti, nella sentenza de qua, il Collegio non ha dato prescrizioni circa le modalità da seguire nel compiere le rilevazioni solo per la evidente ragione che, trattandosi di rinnovare una fase istruttoria, l’individuazione delle caratteristiche di svolgimento del sondaggio delle preferenze degli utenti è stato lasciato alla AGCOM quale autorità procedente, fermo restando che la rilevata carenza istruttoria del Piano LCN 2010 ontologicamente comportava l’obbligo di AGCOM di ripetere l’istruttoria con riferimento allo stesso oggetto ed allo stesso periodo, presi in considerazione dalle disposizioni annullate, e rimuovendo le illegittimità rilevate.

Inoltre è evidente che AGCOM ( nell’adottare il nuovo Piano LCN 2013), comunque, non ha dato esecuzione alla sentenza de qua , poiché, in primo luogo, le domande effettuate al campione di 23.600 utenti intervistati non si riferivano alla collocazione scelta come preferita per i canali nel 2010, ma consistevano, principalmente, nel chiedere risposte su situazioni diverse definite successivamente al 2010 ed irrilevanti rispetto alla analisi delle preferenze ed abitudini radicate negli utenti circa la collocazione delle emittenti sul telecomando prima del passaggio al segnale digitale ( per esempio, il sondaggio chiedeva agli utenti quale era il grado di soddisfazione dell’attuale assegnazione automatica dei canali e se avevano sostituito tale assegnazione con altra personale) .

In secondo luogo, poi, AGCOM ha esplicitamente dichiarato che, intendendo contestualmente esercitare anche il potere di revisione del Piano , non poteva non valutare anche la situazione derivante dal completamento del passaggio al segnale digitale, ormai delineata nel 2013, e le corrispondenti preferenze degli utenti ; anche a tale fine, infatti, chiedeva al campione il grado di soddisfazione circa la numerazione automatica, ormai operativa dal 2010, e, nel caso di preferenze ed abitudini diverse, chiedeva quali modifiche avesse apportato .

3.2.Specularmente, inoltre, AGCOM, nel Piano LCN 2013 ha attribuito di nuovo i numeri 8 e 9 del sistema LCN alle emittenti generaliste (o supposte tali) ex analogiche, poiché ha ritenuto che, quanto alle preferenze ed abitudini degli utenti all’epoca della televisione analogica, l’esito del sondaggio del 2013 ( che prevedeva anche la specifica domanda “ Ricorda quale era il primo canale su cui era presente una televisione locale” prima dello switch off nella sua Regione ) complessivamente confermasse gli esiti del sondaggio del 2010 con riguardo alla prevalente collocazione – da parte degli utenti- di emittenti generaliste nazionali ex analogiche anche ai numeri 8 e 9 del telecomando .

In particolare, a sostegno della tesi che l’assegnazione dei numeri 8 e 9 a MTV e Deejay TV corrisponde alle preferenze degli utenti, nella delibera n. 237/2013 ( pagg. 36 -39 e 43- 44) AGCOM ha premesso che il 77% degli intervistati ha dichiarato di non aver modificato la numerazione LCN e che il 20% di questi ha precisato di non esserci riusciti oppure che per il fenomeno del refreshing la modifica veniva automaticamente cancellata dal decoder il giorno successivo e poi ha rilevato che, tra gli utenti che hanno modificato la numerazione LCN ( cioè il 23% degli intervistati) le emittenti nazionali risultano sintonizzate sul canale 8 e sul canale 9 nel 99% dei casi, mentre nel restante 1% su tali canali gli utenti hanno sintonizzato un ‘emittente locale; inoltre ha aggiunto che, alla specifica domanda sul livello di soddisfazione della attuale numerazione dei canali sul telecomando, il 90% ha dichiarato di essere molto o abbastanza soddisfatto; di poi, quanto al ricordo della collocazione delle emittenti prima dello switch off, ha riferito che ( sul 75% degli intervistati che ricordano) il 42% complessivamente aveva sintonizzato un’emittente locale sui canali tra 6 e 9 .

3.3.Ma, ad avviso del collegio, AGCOM non ha valutato correttamente i dati del sondaggio con particolare riguardo a quelli relativi alla ricostruzione delle preferenze ed abitudini degli utenti all’epoca dello switch off..

In realtà dalla Tabella Istituto Piepoli “Rielaborazione analisi per AGCOM”12 aprile 2013 ( doc.10 Telenorba) si desumono risultati diversi, che di seguito si espongono .

Con riguardo alla domanda “ Ricorda quale era il primo canale su cui era presente una televisione locale ….sulla…. televisione principale in casa…. prima dello switch off nella sua Regione”, sulla quota nazionale degli intervistati che ricordano ( 65% degli intervistati, media nazionale), il 57% aveva collocato sul telecomando la prima televisione locale tra i primi 8 numeri ed il 65% tra i primi 9, mentre per il posizionamento dal numero 10 in poi la quota scende al 35% .

Né tale tabella è stata contestata esplicitamente da alcuna delle controparti, mentre MTV, quando riporta che MTV – secondo il sondaggio- è collocata al numero 8 del telecomando per il 95,1% degli intervistati, in realtà si riferisce all’esito della domanda “ quale canale televisivo è presente al numero 8 “, che fotografa, non la situazione delle preferenze al momento dello switch off, ma quella del 2013, quando ormai si era completato sul territorio nazionale il passaggio al segnale digitale caratterizzato, soprattutto nella prima fase, dalle ben note rigidità in materia di cambio della numerazione automatica da parte dell’utente.

3.4.Né , per confutare la rilevanza istruttoria di tale dato, giova ad MTV argomentare che il binomio “MTV- canale 8” era radicato nelle abitudini, mentre questo dato viene riferito ad un gruppo di numeri ( da 1 a 8 e da 1 a 9): infatti è chiaro che tale esito del sondaggio va letto unitamente a quello relativo alle preferenze radicate nel 2010 nel contesto della televisione analogica con riguardo a tutte le altre emittenti generaliste all’epoca analogiche .

3.5.Pertanto, alla luce degli esposti elementi, il nuovo Piano LCN 2013 risulta adottato da AGCOM in violazione dell’obbligo di ottemperare al giudicato formatosi sulla sentenza n. 4660/2012, nei sensi e limiti sopra indicati, e pertanto va dichiarato nullo ai sensi dell’art. 114, comma 4, cpa.

4.In conclusione, quindi, il Collegio, preliminarmente respinte le eccezioni di inammissibilità e dichiarato improcedibile l’atto introduttivo del giudizio, nel merito accoglie nei sensi di cui in motivazione il ricorso/istanza per l’ottemperanza proposto da Telenorba.

Per l’effetto, ai sensi dell’art. 114, comma 4, cpa, ordina ad AGCOM di dare esatta ottemperanza al giudicato formatosi sulla sentenza di questo Consiglio di Stato n. 4660/2012 e, quindi, dichiara nulli in parte qua la delibera AGCOM n. 237/2013 e l’allegato Piano LCN, anche esso in parte qua

Per l’adozione in via sostitutiva dei necessari provvedimenti, corredati da una relazione illustrativa, parte integrante dei medsimi, nomina il commissario ad acta, nella persona della prof. Marina Ruggieri , docente presso l’Università degli Studi di Roma Tor Vergata, Dipartimento di Ingegneria Elettronica, Settore scientifico disciplinare ING-INF 03 (Telecomunicazioni).

Il Commissario, in particolare, in sostituzione dell’AGCOM inottemperante, provvederà a rideterminare a quali canali AGCOM, dopo aver svolto un adeguato sondaggio, avrebbe dovuto assegnare nel 2010 le posizioni LCN 7-8 e 9, ove avesse correttamente applicato il criterio delle preferenze ed abitudini radicate negli utenti all’epoca dello switch off nella propria regione .

4.1Inoltre, sempre al fine di eliminare il difetto di istruttoria rilevato dalla sentenza n. 4660/2012 nel Piano 2010 (quanto all’assegnazione dei numeri 7, 8 e 9), si ritiene opportuno fare le seguenti precisazioni.

Innanzi tutto, considerato che dagli atti emergono dati non univoci, è necessario verificare anche l’effettiva operatività, all’epoca di adozione del Piano LCN 2010, di 9 emittenti analogiche nazionali generaliste.

Al riguardo, in tema di linea editoriale della emittente nazionale generalista ex analogica assegnataria del canale 9 fin dal 2010, dagli atti di causa emerge che in data 12 marzo 2010 ( cioè qualche mese prima del sondaggio Demoskopea spa sulle preferenze ed abitudini del giugno 2010) Rete A, cui va riferito il marchio Deejay Tv, comunicava la “parziale modifica della linea editoriale del canale”, che passava da una programmazione tipica del canale tematico musicale, con il 70% di programmi musicali, ad altro genere di programmi in cui, “pur trasmettendo per oltre il 50% del totale delle ore videoclip e programmi musicali, propone altre tipologie di programmi e produzioni, esclusa comunque la trasmissione di film, film tv e fiction”.

Quindi, almeno fino al marzo 2010, videoclip e musica occupavano più del 50 % delle ore di trasmissione di Deejay Tv.

4.2.Inoltre (nel preambolo alla delibera n.237/2013, paragrafo n. 4.4. “Assegnazione delle numerazioni alle emittenti generaliste”), AGCOM ha evidenziato (pag. 46) : “la rinnovata indagine demoscopica condotta dall’Istituto Piepoli ha consentito di evidenziare che la maggior parte degli intervistati conferma la collocazione di emittenti nazionali generaliste sulle posizioni 7,8 e 9. Non si ravvisano, pertanto, le circostanze per un eventuale riassegnazione di tali posizioni a diverse categorie di emittenti”; di poi ( pag.47) , valutando la posizione specifica di MTV e di Deejay TV, AGCOM ha concluso che si tratta di emittenti ex analogiche nazionali storiche con una programmazione generalista.

4.3.In contrapposizione a tali osservazioni di AGCOM ( vedi anche memoria difensiva maggio 2013), nonché ad analoghe difese di MTV e Deejay TV, il Collegio rileva che il riaffermato carattere generalista nazionale dei canali MTV e Deejay TV, almeno all’epoca del Piano LCN 2010, non risulta suffragato da riscontri documentali univoci e concordanti e , pertanto, a buon titolo la verifica di tale dato deve essere ricompreso nell’ambito del rinnovo della istruttoria.

Infatti nella Relazione al Parlamento 2009, nel primo capitolo (par. 1.2.3.la televisione), la stessa AGCOM ( nel valutare la situazione di transizione dalla TV analogica a quella multicanale digitale) fa riferimento a “i sette canali generalisti analogici terrestri” , individuandoli in Rai1, Rai2, Rai3, Canale5, Italia1, Rete4 e La 7. Analogamente, poi, nella Relazione 2012, nella “Tabella 2.46 Offerta televisiva nazionale in chiaro, principali canali ( fonte AGCOM)”, nel riferire il lancio di nuovi canali gratuiti, AGCOM elenca 7 canali ex analogici “generalisti” (gli stessi indicati nella Relazione 2009), mentre inserisce MTV e Deejay TVnel genere “musica”; poi (sempre nella Relazione 2012), nell’analizzare il fenomeno dell’aumento del numero dei canali nazionali gratuiti, rileva ( vedi pag 125) che nuovi canali gratuiti sono stati lanciati- tra l’altro- dal gruppo, che si “ compone anche del canale musicale Deejay TV”. Inoltre (sempre in tema di offerta televisiva nazionale in chiaro, principali canali, 2010), nella Relazione 2011, Tabella 2.46, AGCOM, da un lato, elenca 7 canali nazionali ex analogici generalisti, mentre, dall’altro, inserisce MTV tra i canali nazionali ex analogici, genere “musica” ed, invece, non fa menzione del canale Deejay TV.

4.4.Appare, perciò, evidente che nel Piano LCN 2010 la attribuzione dei primi nove numeri alla categoria dei canali generalisti nazionali ( ex analogici) presupponeva una situazione ( la esistenza di 9 emittenti generaliste nazionali operative) che, invece, non è suffragata da coevi univoci riscontri neanche nei documenti provenienti dalla stessa AGCOM.

5.Riepilogando, quindi, il Commissario ad acta, per ottemperare alla sentenza n. 4660/2012, dovrà verificare, nei sensi sopra esposti, quali fossero le abitudini e le preferenze degli utenti, quanto alle emittenti posizionate sui numeri 8 e 9 del telecomando, al momento del passaggio dal segnale analogico a quello digitale nelle varie regioni ; a tale fine, ove li ritenga sufficienti ed idonei alle esigenze istruttorie, procederà ad una autonoma valutazione istruttoria dei dati raccolti dall’Istituto Piepoli con l’indagine compiuta nel 2013 circa questo aspetto delle preferenze ed abitudini degli utenti.

Invece, ove ritenga necessario disporre un nuovo sondaggio (sempre al fine di acquisire dati univoci ed omogenei sulle preferenze ed abitudini degli utenti all’epoca dello switch off del segnale analogico ), il Commissario potrà chiedere chiarimenti e prescrizioni a questa Sezione su oggetto e modalità .

5.1.Allo stato si ritiene di stabilire in giorni 90, salvo proroga chiesta prima della scadenza, il termine massimo concesso al Commissario per l’adozione delle nuove disposizioni (concernenti la assegnazione delle posizioni LCN 7-8 e 9 ) sostitutive di quelle del Piano LCN 2013 dichiarate nulle con la presente sentenza.

Il suddetto termine di 90 giorni decorre dalla data dell’insediamento del Commissario, che, a sua volta, corrisponde con quella della sua accettazione in forma scritta ( di cui AGCOM darà sollecita comunicazione a questa Sezione) oppure, ove necessario, con quella del perfezionamento di un eventuale procedimento di autorizzazione all’accettazione dell’incarico stesso .

La spesa per gli emolumenti del Commissario viene posta a carico di AGCOM, che non ha ottemperato correttamente alla sentenza n. 4660/2012 .

La Sezione si riserva di definire e liquidare con successivo provvedimento l’importo del compenso complessivo che AGCOM dovrà corrispondere al Commissario ad acta, al quale vanno aggiunte le spese documentate, effettuate per l’espletamento dell’incarico .

Fin d’ora fissa in euro 10.000,00 l’importo dell’acconto che AGCOM è tenuto a versare al Commissario, entro giorni 7 dal suo insediamento .

AGCOM è incaricata di informare il Commissario ad acta della nomina e di prendere le iniziative necessarie per consentire il sollecito inizio dell’attività del medesimo .

6.Al fine di evitare il vuoto regolamentare derivante dalla dichiarazione di nullità in parte qua del Piano LCN 2013 e di assicurare l’ordinata fruizione della programmazione TV, nelle more dell’adozione dei provvedimenti sostitutivi da parte del Commissario ad acta, AGCOM, in osservanza delle regole del buon andamento, ha facoltà di adottare, con l’urgenza del caso, ogni misura utile allo scopo, valutando anche l’ipotesi di un eventuale rinnovo delle stesse disposizioni di Piano dichiarate nulle in via eccezionale e transitoria fino a quando il Commissario non avrà perfezionato le sue determinazioni sostitutive .

Le spese del presente giudizio di ottemperanza seguono la soccombenza e , pertanto, liquidate in euro 10.000,00, oltre gli accessori di legge, sono poste a carico di AGCOM che le verserà a Telenorba spa, mentre sono compensate tra Telenorba e le altre parti costituite .

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), preliminarmente respinte le eccezioni di inammissibilità e dichiarato improcedibile l’atto introduttivo del giudizio, nel merito accoglie il ricorso/istanza meglio indicato in epigrafe nei sensi di cui in motivazione e, per l’effetto, accerta l’inottemperanza di AGCOM al giudicato formatosi sulla sentenza C.d.S. n. 4660/2012 e, dichiarata la nullità in parte qua della delibera AGCOM n.237/2013 e dell’allegato Piano di numerazione automatica dei canali/LCN, nella misura in cui ha disposto la assegnazione dei numeri 8 e 9 del sistema LCN a canali nazionali generalisti ex analogici, ordina ad AGCOM di ottemperare alla sentenza CdS n. 4660/2013 passata in giudicato e, a tal fine, in sostituzione della stessa AGCOM, nomina il commissario ad acta, indicato in motivazione al par.4 , che adotterà i provvedimenti necessari nei modi e tempi di cui in motivazione, fatte salve ulteriori prescrizioni che il Collegio si riserva di impartire, ove necessarie e richieste dal Commissario stesso.

Pone a carico di AGCOM il compenso del Commissario ad acta, riservandosi di fissarlo e liquidarlo con successivo provvedimento al termine dell’attività del medesimo.

Determina in euro 10.000,00, l’acconto che AGCOM deve versare al Commissario secondo le modalità di cui in motivazione.

Pone le spese di lite, liquidate in euro 10.000,00 oltre gli oneri accessori, a carico di AGCOM che le verserà a Telenorba spa, mentre le compensa tra Telenorba e le altre parti costituite .

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 12 settembre 2013 con l’intervento dei magistrati:

 

 

Pier Giorgio Lignani, Presidente

Roberto Capuzzi, Consigliere

Hadrian Simonetti, Consigliere

Dante D’Alessio, Consigliere

Lydia Ada Orsola Spiezia, Consigliere, Estensore

     
     
L’ESTENSORE   IL PRESIDENTE
     
     
     
     
     

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 16/12/2013

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

 
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